Дело4. Продолжение. Часть 2.
В основу приговора суд переложил из обвинительного заключения версию обвинения ( за исключением указанных выше обстоятельств )..
Согласно этой версии оперативный уполномоченный ОСО ПНОН Замалетдинов Р.Н. с наркоманом Хакимовым А.В. утром 05.10.2006 познакомился с Ивановым И.И. , предложил ему продать 5 грамм ,приехав для этого на ул. Первомайская. Не найдя денег на 5 грамм, к вечеру по телефону сообщил Иванову И.И., что купит один грамм.
В тот же день вечером он один, без Хакимова А.В., встретил приехавшего на ул. Первомайская Иванова И.И., тот передал ему ампулу с наркотиком 0.47 грамма, а он Иванову И.И. -1000 рублей двумя купюрами, помеченными заранее, после чего последний был задержан.
Иванов И.И. вину в сбыте наркотика не признал, пояснил, что к нему домой неожиданно для него пришел его знакомый Хакимов А.В., настойчиво просил помочь достать ему наркотик, чтобы снять «ломку». Днем дома отсутствовал, пришел после 19-00 вечера, в 20-30 одел рабочую одежду, взял сумку с инструментом и направился к матери делать ремонт. На улице к нему снова подошел Хакимов А.В. с незнакомым мужчиной (оказавшимся Замалетдиновым Р.Н.), которого видел впервые ,снова стал настойчиво просить помочь ему с наркотиком, поскольку сильно страдал от «ломки».Конкретно ничего ему не пообещав, он пошел к магазину, купил у другого наркомана для себя за 500 руб. дозу для приема наркотика, на обратном пути встретился снова с Хакимовым А.В. и мужчиной, сказал, что для себя дозу достал. Но по настойчивым просьбам Хакимова А.В.,пожалев его как наркомана, передал ему наркотик, а тот ему -500 рублей, мужчина с помощью других работников милиции стал его задерживать
Поняв, что стал жертвой провокации, он порвал деньги. Его повалили, надели наручники, он почувствовал, что ему что-то суют в задний карман брюк, поместили в автомашину , куда-то долго везли, завели в помещение, где обыскали, не найдя денег велели снять брюки, из правовой штанины которой выпали две купюры по 500 рублей, которых у него до этого не было. Наркотиком не торгует, Хакимову А.В. передал то, что купил для себя, пожалев его как наркомана.
Защита считает, что об отсутствии в действиях Иванова И.И. состава преступления в первую очередь свидетельствует количество переданного наркотика - 0,47 грамма, которое соразмерно количеству личного потребления наркотика наркоманом, что исключает уголовную ответственность.
«...Не может признаваться сбытом:, а также приобретением наркотических средств… посредником в количестве, соразмерном личному потреблению, на деньги потребителя, по его просьбе, когда умыслом приобретателя охватывалось лишь оказание помощи в приобретении, а не сбыт. Об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: значительный объем этих средств (веществ), приобретение их лицом для реализации, промышленный способ изготовления, специфическая тара, обеспечивающая быстрый сбыт, приобретение лицом, которое само их не употребляет» (См. п.2 Комментария к статье 228-228-1 Уголовного кодекса РФ, ред Лебедев , Юрайт 2007)
С учетом изложенного, обстоятельств дела, объяснений Иванова И.И., не опровергнутых обвинением, имеются основания для отмены приговора и прекращения дела за отсутствием в действиях Иванова И.И. состава преступления.
Особенностью данного дела является то, что факт , расцениваемый как сбыт наркотика, не был выявлен самим оперативным органом ,а был сформирован им по своей инициативе путем проведения ОРМ.
Это обстоятельство делает необходимым применение законодательства, регулирующего деятельность оперативных органов_- ФЗ от 12.08. 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности ( далее – «ФЗ об ОРД») , «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд ( далее «Инструкция...» ст. 5 п.36.1 . 89 УПК РФ и других законодательных актов.
Эти законодательные акты предусматривают необходимость выполнения требований , касающихся получения информации о готовящемся преступлении, , законности привлечения лиц к содействию на конфиденциальной основе, участия в ОРМ, законности проведения и документального оформления ОРМ, соблюдения порядка предоставления результатов ОРД следователю, суду, выполнения требований стст 5. п.36.1 , 89 УПК РФ при расследовании и рассмотрении дел судом , и т.д
Так , ОРМ могут проводиться только при наличии поступившей и зарегистрированной информации, облеченной в документальную форму .(ст 7 Закона об ОРД)
Сообщения о преступлениях регистрируются в книге учета заявлений и сообщений о преступлениях …( в соответствии со ст. 109 УПК.( СМ. СТ.7 Закона )
Лицо может быть привлечено к содействию органам ОРД только на основании решения органа, становится субъектом ОРД , предупреждается об ответственности и не вправе предоставлять заведомо-ложную информацию ( ст.17 ч.1 Закона об ОРД ) и может быть привлечено к уголовной ответственности за заведомо-ложный донос ( ст. 17 ч.1 Закона об ОРД ,ст.306 УК ). : «Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах...Они должны содержать сведения о том, где, при каких обстоятельствах имело место обнаружение преступления»( п. 1 , п.5 Инструкции…») ст. 11 Закона об ОРД предусматривает, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ .
Для использования результатов ОРД в доказывании по делу следователь обязан тщательно проверить законность получения представленных оперативных данных; использования результатов ОРД при подготовке к проведению следственных действий, которое ничем, кроме необходимости обеспечить соблюдение правил конспирации, не ограничено. Следователю … должна быть обеспечена реальная возможность знакомиться со всеми материалами, полученными при осуществлении ОРД.
«Инструкция ...» предусматривает,что предоставление результатов ОРД включает : 1)вынесение руководителем органа постановления о представлении результатов ОРД , при необходимости - постановления о рассекречивании сведений , 2)оформление сопроводительного документа и фактическую передачу результатов ОРД .